Pretende-se demonstrar o entendimento jurisprudencial, tanto do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA quanto do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS, a respeito da incidência do ICMS (imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicação) sobre a TUST (Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão) ou TUSD (Tarifas de Uso do Sistema de Distribuição).
Em pesquisa aos mencionados Tribunais, constatou-se o entendimento, que é dominante, é no sentido da impossibilidade da incidência do ICMS, pois, nos termos do artigo12, I, da Lei Complementar Federal 87/96, considera-se ocorrido o fato gerador de tal imposto no momento do fornecimento da mercadoria, não configurando tal hipótese a ocorrência da distribuição e transmissão da energia que, no caso, refere-se ao seu transporte.
Da leitura dos julgados, a seguir indicados, verifica-se que "o ICMS não deve incidir sobre os valores pagos a título de TUSD e TUST, e nem sobre a demanda contratada e não utilizada, pois o fato gerador do imposto somente ocorre mediante o efetivo consumo da energia elétrica, estabelecido na sua fase de geração, e não na distribuição e transmissão" (AGRAVO DE INSTRUMENTO-CV Nº 1.0000.16.057339-0/001).
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. OMISSÃO. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUST E DA TUSD. DESCABIMENTO. 1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. 2. O STJ possui jurisprudência no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS 3. Agravo Interno não provido. (AgInt no RECURSO ESPECIAL Nº 1.607.266 - MT (2016/0157592-8) RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN AGRAVANTE : ESTADO DE MATO GROSSO PROCURADOR : ROMES JÚLIO TOMÁS E OUTRO(S) - MT003791 AGRAVADO : J M BAR E RESTAURANTE LTDA - EPP ADVOGADO : VIVIANE DE MELO ALMEIDA E OUTRO(S) - MT006762)
Ementa
AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE LIMINAR. INDEFERIMENTO. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUST E TUSD. DESCABIMENTO. JURISPRUDÊNCIA FIRMADA NO STJ. AGRAVO QUE NÃO INFIRMA A FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO ATACADA. NEGADO PROVIMENTO.
I - A decisão agravada, ao indeferir o pedido suspensivo, fundou-se no fato de não ter ficado devidamente comprovada a alegada lesão à economia pública estadual, bem como em razão de a jurisprudência desta eg. Corte de Justiça já ter firmado entendimento de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS (AgRg no REsp n. 1.408.485/SC, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 12/5/2015, DJe de 19/5/2015; AgRg nos EDcl no REsp n. 1.267.162/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/8/2012, DJe de 24/8/2012).
II - A alegação do agravante de que a jurisprudência ainda não está pacificada não vem devidamente fundamentada, não tendo ele apresentado sequer uma decisão a favor de sua tese.
III - Fundamentação da decisão agravada não infirmada.
Agravo regimental improvido.
AgRg na SUSPENSÃO DE LIMINAR E DE SENTENÇA Nº 2.103 - PI (2015/0320218-4) RELATOR : MINISTRO PRESIDENTE DO STJ AGRAVANTE : ESTADO DO PIAUÍ PROCURADORES : MÁRCIA MARIA MACÊDO FRANCO JOSÉ CARLOS BASTOS SILVA FILHO E OUTRO(S) AGRAVADO : FACILITA SERVIÇOS LTDA REQUERIDO : DESEMBARGADOR RELATOR DO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 201500010108021 DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS SOBRE "TUST" E "TUSD". NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA MERCADORIA. PRECEDENTES. 1. Recurso especial em que se discute a incidência de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços sobre a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD). 2. Inexiste a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido. 3. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp n. 1.299.303-SC, DJe de 14/8/2012), de que o consumidor final de Documento: 59812993 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 2 de 4 Superior Tribunal de Justiça energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica. 4. É pacífico o entendimento de que "a Súmula 166/STJ reconhece que 'não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte'. Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica)". Nesse sentido: AgRg no REsp n. 1.359.399/MG, relator Ministro HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, julgado em 11/6/2013, DJe 19/6/2013; AgRg no REsp 1.075.223/MG, relatora Ministra ELIANA CALMON, Segunda Turma, julgado em 4/6/2013, DJe de 11/6/2013; AgRg no REsp n. 1278024/MG, relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, Primeira Turma, julgado em 7/2/2013, DJe de 14/2/2013. Agravo regimental improvido (AgRg no REsp n. 1408485/SC, relator Ministro HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, julgado em 12/5/2015, DJe de 19/5/2015).
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. SÚMULA 166/STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica. Desse modo, incide a Súmula 166/STJ. 2. Ademais, o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS . 3. A discussão sobre o montante arbitrado a título de verba honorária está, em regra, indissociável do contexto fático-probatório dos autos, o que obsta o revolvimento do quantum adotado nas instâncias ordinárias pelo STJ, por força do disposto em sua Súmula 7. 4. Ressalto que tratam os autos de Ação Declaratória em que a autora pleiteia somente o direito de não pagar tributo. Desse modo, os honorários advocatícios fixados estão condizentes com o valor da causa estabelecido pela própria empresa. 5. Conforme orientação pacífica no STJ, excepcionalmente se admite o exame de questão afeta à verba honorária para adequar, em Recurso Especial, a quantia ajustada na instância ordinária ao critério de equidade estipulado na lei, quando o valor indicado for exorbitante ou irrisório. 6. A agravante reitera, em seus memoriais, as razões do Agravo Regimental, não apresentando nenhum argumento novo. 7. Agravos Regimentais do Estado de Minas Gerais e da empresa não providos (AgRg nos EDcl no REsp n. 1267162/MG, relator Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, julgado em 16/8/2012, DJe de 24/8/2012).
Súmula 391 do STJ:
O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS). INCIDÊNCIA SOBRE TARIFAS DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) OU DISTRIBUIÇÃO (TUSD) E SOBRE DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. TUTELA DE URGÊNCIA. REQUISITOS AUTORIZADORES. PRESENÇA. RECURSO NÃO PROVIDO.
- As Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD), bem como a demanda contratada e não utilizada não integram a base de cálculo do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).
- Presentes nos autos os requisitos autorizadores da concessão da tutela provisória pretendida, deve ser deferido o pedido liminar. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.16.057339-0/001, Relator(a): Des.(a) Moacyr Lobato , 5ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 10/02/0017, publicação da súmula em 14/02/2017)
AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DECLARATÓRIA - ENERGIA ELÉTRICA - BASE DE CÁLCULO DO ICMS - TARIFAS DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO - NÃO INCIDÊNCIA - PRECEDENTE DO STJ - RECURSO PROVIDO. 1. Na dicção do art. 12, I da LC nº 87/96, considera-se ocorrido o fato gerador do ICMS no momento da saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular. 2. As Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não podem ser consideradas para o cálculo do imposto, vez que são posteriores à ocorrência do fato gerador. Precedente do STJ. 3. Logo, presentes os requisitos da probabilidade do direito(cobrança indevida de TUST e TUSD nas faturas de energia elétrica) e o perigo de dano(cobrança de valores indevidos que prejudicam a expansão das atividades comerciais e interferem diretamente no patrimônio das agravantes) há que ser deferida a antecipação dos efeitos da tutela. 4. Recurso provido. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.16.035301-7/001, Relator(a): Des.(a) Raimundo Messias Júnior, 2ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 22/11/2016, publicação da súmula em 24/11/2016).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. LIMINAR DEFERIDA. ABSTENÇÃO DO RECOLHIMENTO DE ICMS SOBRE OS VALORES DOS ENCARGOS DE DISTRIBUIÇÃO E DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUSD e TUST). NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
- O ICMS não deve incidir sobre a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e sobre a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD, eis que o fato gerador do imposto somente ocorre mediante o efetivo consumo da energia elétrica, momento este estabelecido na fase de geração, e não na distribuição e transmissão.
- A disponibilização do sistema de distribuição e transmissão da energia elétrica, remunerada por intermédio da TUSD e da TUST, não configura circulação da mercadoria suficiente à incidência do ICMS.
- Recurso conhecido e não provido. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.16.041342-3/001, Relator(a): Des.(a) Corrêa Junior, 6ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 25/10/2016, publicação da súmula em 01/11/2016).
